OST LEGAL — мы отличаемся!

Юридическая фирма Ost Legal является лидером российского рынка правовых услуг в отраслях электроэнергетики и промышленного строительства.

Legal500, один из авторитетных мировых справочников в сфере юридического бизнеса, выделяет Ost Legal как лучшего консультанта в области электроэнергетики в России.

Узнайте, чем мы отличаемся

Аналитика

Заключение ЕРС/EPCM-контрактов - статья Владимира Липавского в журнале «Корпоративный юрист» №4 2014


Аналитика по отраслям:


Аналитика по практикам:


Переговоры по согласованию условий договоров на строительство крупных промышленных и инфраструктурных объектов, в особенности, контрактов полного цикла, таких как ЕРС и ЕРС(М), как правило, длятся значительно дольше, чем стороны изначально предполагают. Причина в том, что ЕРС и ЕРС(М)-контракты – это сложные и объемные документы, по сути, - некий алгоритм, программа действий сторон на последующие три или четыре года. В такой программе могут быть заложены ловушки и подводные камни, позднее обнаружение которых может стоить значительных потерь, как в плане денег, так и в плане сроков, для той стороны, которая недостаточно внимательно отнеслась к формулировкам условий договоров или их обсуждению. Исходя из нашего опыта, в тех случаях, когда крупный проект реализуется иностранным подрядчиком по заказу российского заказчика, иностранный подрядчик имеет преимущество, поскольку он располагает профессиональной командой, которая специализируется на подобных контрактах и переговорах, хорошо знает их условия и структуру и, следовательно, может «спрятать» ряд важных решений, которые будут невыгодны для заказчика.

Ниже мы приводим описание наиболее важных моментов, на которые нужно обратить внимание при заключении договоров EPC и EPC(M).

1. Объем работ.

Часто за более низкой ценой кроется меньший объем. Каждый подрядчик хочет победить в тендере (а для этого нужно дать адекватную цену), но при этом, разумеется, каждый хочет получить максимальную прибыль от проекта. Погоня за этими двумя зайцами обычно заканчивается тем, что многие подрядчики в ходе тендера дают привлекательные по цене предложения, но при этом стараются ограничить объем выполняемых ими работ и обязательств. С этой целью в их предложения включаются ограничения, предположения, исключения и оговорки, причем это может осуществляться малозаметным для заказчика способом – например, невинное, с первого взгляда, предложение дополнить договор еще одним приложением – коммерческим или техническим предложением подрядчика. В этом предложении весьма аккуратно, в различных местах, будет написано, что НЕ входит в объем работ подрядчика. В результате, если сложить стоимость того, что не входит в обязательства подрядчика, может оказаться, что стоимость реального объекта значительно выше, чем собственно цена, указанная в ЕРС-контракте. Учитывая изложенное, необходимо как на стадии тендера, так и в ходе переговоров добиваться того, чтобы подрядчик расценил и включил в объем все обязательства и работы, которые хочет приобрести заказчик.

В случае договора ЕРС входит ли в объем подрядчика выполнение всех работ, указанных в проектной и рабочей документации? Довольно часто приходится встречать случаи, когда проектировщик, нанятый ЕРС-подрядчиком, выпустил проектную/рабочую документацию, а ЕРС-подрядчик отказывается делать какие-либо работы или их часть, ссылаясь на какое-либо исключение, содержащееся в ЕРС-контракте. Для того, чтобы избежать таких рисков желательно включать в договор условие о том, что все работы, которые будут перечислены в проектной и рабочей документации, должны быть выполнены ЕРС-подрядчиком.

Входит ли в объем работ подрядчика обеспечение соответствия требованиям обязательных технических правил? Обязательно настаивать на включении условия о том, что в объем работ подрядчика входит обеспечение соответствия работ и построенного объекта требованиям обязательных технических правил, действующих в Российской Федерации (независимо от того, перечислены ли конкретные работы в техническом задании и проектной документации). В противном случае заказчик может быть поставлен перед необходимостью устранять предписания Ростехнадзора за свой счет.

Необходимо точно определить граничные точки обязательств как заказчика так и подрядчика. Несмотря на кажущуюся очевидность этого тезиса, его практическая реализация не всегда оказывается простой. Довольно часто мы сталкиваемся по спорами относительно того, кто должен строить входной портал на ОРУ, где находится точка присоединения газопровода и т.п. Важно, чтобы при определении таких условий техническая команда работала во взаимодействии с коммерческой командой и юристами.

2. Проектирование.

Что понимать под «проектированием»? Разница в подходах В тех случаях, когда ЕРС-подрядчик – иностранная компания, следует помнить о том, что подходы к проектированию в западных странах существенно отличаются от российских. В Европе и США при исполнении уже заключенного ЕРС-контракта не подготавливается задание на проектирование, проектная документация не утверждается заказчиком. Более того, состав и структура проектной документации, подготавливаемой при строительстве объектов на Западе, как по содержанию, так и по объему не соответствуют требованиям к проектной и рабочей документации, предъявляемым в России. Собственно, сложности возникают даже с правильным переводом терминов «Проектная документация» и «Рабочая документация», т.к. стороны по разному понимают содержание данных терминов. Например, термин «Проектная документация» часто переводится на английский язык как “Basic Design” или, что хуже “Feasibility study”. Между тем, пакет документов, составляющий Basic Design на Западе, будет в несколько раз меньше чем проектная документация в России в отношении сопоставимого объекта. Проектная документация сложных промышленных объектов в России, как правило, подлежит государственной экспертизе, на основе положительного заключения которой орган местного самоуправления выдает разрешение на строительство. Государственной экспертизы проектной документации в привычном нам понимании не существует в большинстве стран Европы, США и Канаде.В результате вышеуказанных различий в понимании проектирования часто подрядчик и заказчик по-разному понимают объем и результат проектных работ, которые должны быть выполнены на основании ЕРС-контракта. Часто EPC-контракт является договором «под ключ», в соответствии с которым подрядчик передает заказчику полностью готовый к эксплуатации объект, и в такой ситуации иностранный подрядчик может воспринимать проектирование как свое сугубо внутреннее дело (т.е. он проектирует завод в том объеме, в котором это необходимо ему самому для того чтобы построить и сдать заказчику предприятие, соответствующее техническим характеристикам, предусмотренным договором). Как следствие начинаются споры, требования об увеличении цены, сроков и т.п. Для того, чтобы этого избежать, необходимо в договоре ЕРС четко описать состав разделов проектной документации, указать ссылку на требования, которым документация должна соответствовать (например, Постановлению Правительства РФ от 16 февраля 2008 г. N 87), описать порядок утверждения проектной документации и представления ее на государственную экспертизу, распределить обязанности сторон при прохождении такой экспертизы. EPC-подрядчику, который не имеет предшествующего опыта проектирования в России, следует настоятельным образом порекомендовать нанять российский проектный институт, как минимум, для целей адаптации разрабатываемой ЕРС-подрядчиком документации к российским требованиям.

Исходные данные – нужно ли проверять? В договоре ЕРС рекомендуется предусмотреть исчерпывающий перечень и сроки предоставления исходных данных со стороны заказчика – это несколько сузит возможности подрядчика по манипулированию сроками путем постоянных запросов дополнительных исходных данных у заказчика. Еще один важный вопрос: гарантирует ли заказчик точность и правильность предоставленных им исходных данных или же ЕРС-подрядчик не может на них полагаться и должен предварительно проверить все исходные данные. Данный вопрос решается по-разному от проекта к проекту. По-нашему мнению, в ЕРС-проекте «под ключ» (т.е. в проекте, где подрядчик берет на себя большинство рисков, а участие заказчика минимально) справедливым является решение, когда исходные данные подразделяются на те, которые подлежат проверке, и информацию, на которую подрядчик может полагаться. Например, результаты физических измерений, полученных в ходе топографических, геологических изысканий подрядчик может проверить только повторив соответствующие изыскания, поэтому если такие изыскания уже были выполнены заказчиком, логично предоставить подрядчику возможность полагаться на такие результаты. Что же касается интерпретации данных, различных вычислений и прочих сведений, которые могут быть проверены без проведения повторных изысканий, то подрядчику необходимо предоставить определенный срок на проверку таких сведений и данных, по истечении которого ЕРС-подрядчик должен сообщить обо всех обнаруженных им ошибках, неточностях и пропусках. Ошибки, о которых подрядчик не сообщил заказчику и которые могли быть обнаружены подрядчиком при внимательном и компетентном изучении исходных данных, должны быть риском подрядчика.

3. Поставка оборудования

Как принимать оборудование? Существует два основных способа приемки оборудования в ЕРС-проектах: «подрядная» модель и «поставочная» модель. В первом случае заказчик не принимает оборудование как таковое – оно принимается в составе законченного объекта в целом либо в составе завершенного этапа работ. Во втором случае заказчик принимает у подрядчика оборудование отдельно, например, на основании товарно-транспортной накладной ТОРГ-12 (что, в принципе, близко к отношениям по поставке), а затем передает такое оборудование подрядчику «в монтаж».В тех случаях, когда ЕРС-подрядчиком являет иностранная компания – нерезидент России, использование «подрядной» модели в отношении импортного оборудования может оказаться проблематичным в силу требований таможенного законодательства, согласно которым декларантом перемещаемых через таможенную границу грузов может являться только резидент Российской Федерации. Вместе с тем, как показывает практика, крупные иностранные компании, давно работающие в России нашли способ использовать «подрядную» модель, используя для этой цели собственные дочерние российские компании либо филиалы.Преимуществом «подрядной» схемы приемки оборудования для заказчика является то, от заказчика не требуется каких-либо действий в ходе поставки (например, участия в таможенном оформлении), кроме того, заказчик даже на короткий промежуток времени не несет рисков случайной гибели оборудования. Недостатком можно назвать то обстоятельство, что в случае банкротства ЕРС-подрядчика или обращения взыскания на его имущество, такое взыскание потенциально может быть обращено третьими лицами и на оборудование, еще не переданное в составе работ заказчику. Недостатков «поставочной» модели может быть несколько. Во-первых, при любом базисе поставки, кроме DDP, обязанность по таможенному оформлению оборудования лежит на покупателе (заказчике), что влечет целый комплекс проблем, описанных ниже. Во-вторых, в тот период времени, когда заказчик принял оборудование от подрядчика и еще не передал его обратно в монтаж, риск случайной гибели и повреждения оборудования лежит на заказчике (в этой связи рекомендуется осуществлять такую передачу одновременно с приемкой оборудования от подрядчика). Преимуществом является то, что оборудование раньше становится собственностью заказчика. Также, поскольку многие крупные компании имеют ограничения по суммам и обеспечению выданных авансов, преимуществом может считаться более раннее погашение авансов, уплаченных в счет оборудования.

Как выбрать базис поставки? В тех случаях, когда ЕРС-контракт заключается с иностранным подрядчиком и стороны выбрали «поставочную» модель приемки оборудования, обычно разгорается серьезный спор по поводу выбора базиса поставки: DAP или DDP.1 Суть спора заключается в том, кто будет отвечать за таможенное оформление оборудования в Российской Федерации: заказчик или подрядчик. С точки зрения распределения рисков для заказчика, безусловно, DAP менее предпочтителен, поскольку использование данного базиса на практике практически всегда выражается во взаимных обвинениях: подрядчик предъявляет претензии, что заказчик несвоевременно осуществил таможенное оформление оборудования, заказчик, в свою очередь, оправдывает задержки в оформлении тем, что сам подрядчик не предоставил ему в должный срок и в полном объеме документы, необходимые для подачи декларации в таможенные органы. Базис поставки DDP снимает данные риски с заказчика, однако в ряде случаев использование базиса DDP может быть сложнореализуемо с учетом положений таможенного законодательства о том, что декларантом может быть только резидент российской федерации.

4. Контроль заказчика за ходом выполнения работ

Российские заказчики, как известно, любят контролировать каждый шаг строительного процесса, поэтому как с точки зрения условий договора, так и по факту его реализации заказчик либо нанятый им инженер осуществляет множество проверок, измерений и иных контрольных мероприятий. Между тем, не следует забывать об императивной норме, содержащейся в части второй статьи 742 ГК РФ: «Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки». Следует отметить, указанная норма Гражданского кодекса коренным образом отличается от существующей международной практики. Так, большинство проформ ФИДИК исходят из обратного принципа: утверждение каких-либо работ либо отсутствие замечаний со стороны заказчика никаким образом не освобождает подрядчика от ответственности за допущенные нарушения. В качестве рекомендации: 1) не стоит перегружать договор ЕРС/ЕРСМ избыточными контрольно-надзорными мероприятиями; 2) результат каждого контрольного мероприятия необходимо фиксировать письменно.

5. Выбор субподрядчиков и заключение договоров субподряда

Кто выбирает субподрядчиков? В «классическом» договоре ЕРС с твердой ценой (lump sum) предполагается, что выбор субподрядчиков осуществляется ЕРС-подрядчиком по собственному усмотрению, поскольку именно ЕРС-подрядчик несет ответственность за результат в целом и при этом ограничен твердой ценой. В известной нам российской практике в тех случаях, когда EPC Lump sum контракт заключается с крупным иностранным подрядчиком, право заказчика влиять на выбор субподрядчиков и поставщиков ограничено, в основном, правом согласования поставщиков и производителей основного технологического оборудования, т.к. выбор такого оборудования влияет на стоимость дальнейшего владения заводом. В тех же случаях, когда (1) договор ЕРС заключается с российским подрядчиком, не располагающим ликвидными активами достаточной величины2; (2) заключается договор EPC с открытой ценой (например, ЕРС open book) или договор ЕРС(М) процедура выбора субподрядчиков должна быть принципиально иной. В вышеуказанных ситуациях, поскольку цена является открытой (или, в случае заключения крупного ЕРС lumpsum контракта с российским подрядчиком, поскольку подрядчик де-факто может оказаться не в состоянии обеспечить своим имуществом обязательства построить объект в пределах твердой цены) предоставление ЕРС-подрядчику права выбирать субподрядчиков по собственному усмотрению может выразиться в существенном удорожании проекта. В таких проектах, во-первых, субподрядчики должны выбираться в соответствии с тендерной или иной конкурентной процедурой на основе заранее согласованной с заказчиком тендерной документацией, во-вторых, заказчик должен принимать участие в выборе и в определенных случаях иметь право вето.

Должны ли быть предусмотрены требования к договорам субподряда? Договор ЕРС и, тем более, ЕРС(М) может предусматривать одну или несколько форм договоров субподряда, на основе которых ЕРС-подрядчик заключает договоры с субподрядчиками. При этом существенные отклонения от указанной формы должны быть согласованы с заказчиком. Как минимум, договор ЕРС должен предусматривать обязанность ЕРС-подрядчика включить в каждый договор субподряда следующие условия: i. Возможность расторжения договора субподряда в случае досрочного прекращения договора ЕРС/ЕРСМ; ii. Возможность перевода прав и обязанностей по договору субподряда в пользу заказчика в случае досрочного прекращения договора ЕРС/ЕРСМ Также следует иметь в виду, что российское законодательство допускает возможность предъявления заказчиком прямых требований к субподрядчикам. Данная опция может оказаться полезной при заключении договора EPCM, в котором ответственность ЕРСМ-подрядчика будет существенно ограничена по сравнению с моделью ЕРС lumpsum.

6. Платежи и приемка работ

В большинстве случаев обсуждение данного раздела договора ЕРС либо ЕРСМ с иностранным подрядчиком, как и в случае с проектированием, обнаруживает существенную разницу в подходах. В западной практике типичным является осуществление платежей по графику или по факту достижения подрядчиком определенных «вех» (milestone). Приемка же как таковая осуществляется один раз – по факту завершения строительства. В российском законодательстве, в принципе, ничего не препятствует согласованию такой платежной модели (и в ряде случаев она встречается в известных нам заключенных договорах), однако в соответствии с российскими правилами бухгалтерского учета, все такие платежи, предшествующие приемке работ расцениваются как авансы. Согласно корпоративной политике большинства крупных российских компаний каждый выданный аванс должен обеспечиваться банковской гарантией – разумеется, ни один подрядчик не в состоянии предоставить банковские гарантии на сумму, равную полной цене договора. Более традиционной системой оплаты в России является сочетание одного или нескольких авансовых платежей, а также платежей, равных стоимости выполненных этапов работ (с вычетом пропорциональной части авансов). При этом под «этапом» должен пониматься некий завершенный комплекс работ, функциональный узел. Проблемой использования данной схемы в отношениях с иностранным подрядчиком является то, что она не всегда может обеспечить для подрядчика положительный или хотя бы нейтральный денежный поток (cash flow). Положительный или нейтральный денежный поток обычно является непременным условием участия в проекте крупного иностранного подрядчика. Способ достичь данную цель, оставаясь при этом в рамках традиционной российской платежной модели, может заключаться в мностадийном дроблении этапов на все более и более мелкие этапы, вплоть до функционального узла. В конечном итоге количество этапов может достигать нескольких тысяч. Недостатками данной схемы является сложность ее администрирования и необходимость многочисленных согласований сторон, т.к. каждая новая разбивка цены на этапы представляет собой изменение договора.

7. Приостановка работ

Когда заказчик может приостанавливать работы? Заказчик должен иметь право приостанавливать выполнение работ в случае нарушения подрядчиком определенных правил, к примеру, правил техники безопасности на площадке. В таком случае все связанные с задержкой риски несет подрядчик и ему не предоставляется право на продление сроков. Кроме того, желательно включить в договор право заказчика на приостановку работ по собственному усмотрению, т.е. не в связи с нарушением подрядчика. Наличие данного права может оказаться полезным, например, в случае задержек с внешним финансированием, изменением конъюнктуры рынка, планирующимся изменением технических решений строящегося объекта и т.п. Безусловно, расходы подрядчика в ходе такой приостановки должны быть возмещены, а сроки выполнения работ продлены, однако преимуществом для заказчика является то, что в течение установленного договором периода приостановки подрядчик не может расторгнуть договор.

Когда подрядчик может приостановить работы? Обычно перечень предусмотренных договором ЕРС оснований, дающих подрядчику право приостановить выполнение работ, включает следующее:

i. В случае, когда предлагаемые заказчиком решения или указания, предоставляемые материалы или оборудование создают угрозу безопасности выполняемых работ или качеству строящегося объекта (ст. 716 ГК РФ);

ii. В случае невыполнения заказчиком обязанностей, которые препятствуют выполнению подрядчиком работ (непредоставление исходных данных, строительной площадки, коммуникации и т.п.)

iii. В случае несвоевременной оплаты работ заказчиком. Однако в данном случае рекомендуется оговорить в договоре (1) минимальную сумму задолженности и минимальный срок просрочки, которые предоставляют право подрядчику приостановить работы.

8. Ответственность

Раздел договора ЕРС/ЕРСМ, посвященный ответственности сторон и ее ограничениям, обычно является предметом долгих обсуждений. Здесь опять мы видим разницу в подходах. Российские заказчики обычно основывают свою позицию на положениях Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которым в случае нарушения обязательств лицо должно возместить убытки в полном объеме, включая как реальный ущерб, так и упущенную выгоду. Разумеется, помимо убытков заказчик настаивает на включении в договор неустоек, в основном, за нарушение сроков и за недостижение производственных показателей объекта. При этом заказчик желает видеть такие неустойки зачетными (т.е. в части, не покрытой неустойкой могут быть взысканы еще и убытки), а еще лучше – штрафными (убытки взыскиваются в полной сумме сверх неустойки). Что касается неустойки за несоблюдение сроков, заказчик обычно настаивает на том, чтобы штрафовался не только конечный, но и промежуточные сроки.

Почти все, указанное выше, является категорически неприемлемым для иностранного подрядчика. В качестве ключевых принципов, без которых ни один крупный иностранный подрядчик не заключит договор ЕРС/ЕРСМ можно указать следующие:

i. Договор должен предусматривать безусловный «глобальный» лимит ответственности, т.е. тот лимит, который не может быть превышен при осуществлении выплат по любым предусмотренным договором или законом основаниям. Справедливым является лимит в 100% от договорной цены для EPC lumpsum контрактов4 либо лимит, равный сумме вознаграждения, - в ЕРСМ-контрактах;

ii. Заранее оцененные убытки, предусмотренные договором, должны представлять собой единственные средства защиты для соответствующего нарушения (например, в случае просрочки или недостижения производственных показателей). Российским приближенным аналогом заранее оцененных убытков является исключительная неустойка. Кроме того, общий размер таких заранее оцененных убытков также должен быть ограничен (например, лимит заранее оцененных убытков за просрочку обычно ограничивается суммой в 10% от цены договора);

iii. Не подлежат возмещению так называемые «косвенные убытки». Из известных российскому праву инструментов в данную категорию попадает упущенная выгода, убытки от простоя или снижения производства, а также штрафы, связанные с такими убытками. Кроме того, серьезные споры возникают по поводу возмещения вреда, причиненного подрядчиком имуществу заказчика: нормальной западной практикой считается страхование «от всех рисков» как на стадии строительства, так и на стадии эксплуатации предприятия, причем с отказом страховщика от суброгации, поэтому западные подрядчики готовы компенсировать такой вред только в пределах суммы франшизы, предусмотренной страховым полисом. Такой подход, конечно же, является непривычным для российских компаний.

9. Право на Изменение

В каких случаях подрядчик имеет право на продление сроков выполнения работ и увеличение цены? Если смотреть на договор с позиции интересов заказчика, перечень предусмотренных договором ЕРС либо EPC(M) оснований, которые бы предоставляли подрядчику право на продление сроков и/или увеличение цены, должен быть исчерпывающим. При формировании такого перечня желательно избегать включения в него оснований, которые сами по себе «оставляют дверь открытой», например, желательно не включать формулировки типа «любые иные обстоятельства вне контроля подрядчика, которые оказывают влияние на ход работ…». Перечень обстоятельств, предоставляющих подрядчику право на изменение, можно подразделить на три большие группы: 1) нарушения, иные действия/бездействия со стороны заказчика или помехи других лиц, нанятых заказчиком; 2) материализация рисков заказчика; 3) события форс-мажора (кроме нестрахуемых событий, которые обычно относятся к рискам заказчика, например, война и военные действия). В договоре желательно описать последствия наступления каждого из оснований, дающих подрядчику право на изменение. Некоторые обстоятельства могут предоставлять подрядчику только право на возмещение расходов, некоторые – только право на продление сроков. Разумеется, будут и обстоятельства, которые наделяют подрядчика правом и на то и на другое. Так, в случае события форс-мажора продлеваются сроки выполнения работ, но при этом, хотя бы в течение некоторого промежутка времени ЕРС-подрядчик может принять на себя собственные расходы, связанные с данным событием. При обнаружении каких-то непредвиденных работ или увеличении объемов работ, если такие сложности можно преодолеть с помощью более высокой интенсивности работ, увеличения количества рабочих и строительной техники, ЕРС-подрядчику должны быть возмещены соответствующие расходы, но сроки могут остаться неизменными.

На сколько должны быть продлены сроки? Важный момент касающийся сроков: как известно, график строительства крупного промышленного объекта – это многоуровневый комплекс различных мероприятий. Многие работы и поставки выполняются не последовательно, один за другим, а параллельно, при этом задержка в выполнении какого-либо одного вида работ, скажем, на 1 месяц, совсем необязательно должна выразиться в задержке ввода объекта в эксплуатацию на тот же месяц. В планировании строительством используется термин «критический путь» - это взаимосвязь строительных мероприятий (работ, поставок), которые не имеют с точки зрения графика запаса по времени (или имеют минимальный запас) и поэтому задержка любого из видов работ, составляющих критический путь с большой долей вероятности вызовет сдвижку срока окончания работ в целом. При этом важно понимать, что «критический путь» - явление динамическое, например, работы, изначально имевшие запас по времени, при их существенной просрочке могут оказаться на критическом пути проекта.

Таким образом, при формировании условий договора важно указать, что ЕРС-подрядчик не получает «автоматического», «день за день» продления сроков вследствие обстоятельств, дающих ему право на изменений. Продление предоставляется лишь в той степени, в которой такие обстоятельства оказали влияние на критический путь проекта. Читать статью в PDF