Аналитика

Использование типовых контрактов FIDIC (ФИДИК) в строительной деятельности


Аналитика по отраслям:


Аналитика по практикам:


Использование типовых контрактов FIDIC в строительной деятельности

 Последние несколько лет строительная отрасль, включая как жилищное, так и промышленное строительство, растет быстрыми темпами.

Отношения между заказчиками, подрядчиками, инженерами и прочими участниками строительного процесса, весьма специфичны и сложны, вследствие чего требуют адекватной и четкой правовой регламентации. Основы регулирования таких отношений закладываются законом, однако это, безусловно, не отменяет необходимости установления подробных правил в строительном договоре.

В настоящей статье речь пойдет о типовых строительных контрактах FIDIC, которые широко применяются в области строительства. FIDIC - французская аббревиатура Международной федерации инженеров-консультантов. Она была основана в 1913 году тремя национальными ассоциациями инженеров-консультантов европейских стран. Первоначально FIDIC была нацелена на создание единой международной методологической базы деятельности инженеров-консультантов. Со временем функции FIDIC расширились, и сейчас основные усилия сконцентрированы на разработке типовых условий контрактов между участниками международных инвестиционных строительных процессов. В настоящее время в FIDIC входит около 80 национальных ассоциаций, представляющих более 4000 практикующих инженеров-консультантов. Штаб-квартира FIDIC находится в Женеве.

Всего под эгидой FIDIC появилось на свет 10 типовых контрактов, 9 из которых имеют неофициальное название «по цвету», такие как, например, «Красная» или «Желтая» книга.

Изначально FIDIC разработала 5 проформ:

- «Условия контракта на сооружение объектов гражданского строительства» 4-е издание 1987 г., исправленное и дополненное в 1988 и 1992 гг. Красная» книга) Conditions of Contract for Works of Civil Engineering Construction, Fourth Edition 1987, reprinted with editorial amendments in 1988, reprinted with further amendment in 1992 (Red Book)

- «Условия контракта на электромонтажные работы и работы по монтажу механического оборудования», 3-е издание 1987 г. («Желтая» книга) Conditions of Contract for Electrical and Mechanical Works, Third Edition 1987 (Yellow Book)

- «Условия субдоговора на сооружение объектов гражданского строительства», 1-е издание 1994 г. Conditions of Subcontract for Civil Engineering Construction, First Edition 1994

- «Типовой договор между заказчиком и консультантом на оказание услуг» 3-е издание 1994 г. («Белая» книга) Client/Consultant Model Services Agreement, Third Edition 1998 (White Book)

- «Условия контракта на проектирование, строительство и сдачу объектов «под ключ», 1-е издание 1995 г. («Оранжевая» книга) Conditions of Contract for Design-Build and Turnkey, First Edition 1995 (Orange Book).

В 70-х – 80-х годах XX века некоторые положения вышеперечисленных контрактов подвергались критике со стороны крупных международных подрядчиков. Например, небезосновательно утверждалось, что инженер, нанятый заказчиком, не может действовать в полной мере независимо и беспристрастно по отношению к подрядчику при разрешении спора между сторонами.

С другой стороны, довольно часто высказывалось и продолжает высказываться мнение, что профомы FIDIC, напротив, слишком благоприятствуют подрядчикам.

На основе опыта применения первой группы проформ FIDIC был разработан ряд новых типовых контрактов:

- «Условия контракта на строительство», 1-е издание 1999 г. (новая «Красная» книга)

Conditions of Contract for Construction, First Edition 1999 (New Red Book)

- «Условия контракта на поставку оборудования, проектирование и строительство», 1-е издание 1999 г. (новая «Желтая» книга) Conditions of Contract for Plant and Design and Build, First Edition 1990 (New Yellow Book)

- Условия контрактов типа «ИПС» («инжиниринг-поставка-строительство») и проектов, выполняемых «под ключ», 1-е издание, 1999 г. («Серебряная» книга) Conditions of Contract for EPS Turnkey, First Edition 1999 (Silver Book)

- «Краткая форма контракта», 1-е издание 19999 г. («Зеленая» книга) Short Form of Contract, First Edition 1999 (Green Book).

В новых контрактах роль инженера-консультанта существенно изменилась, теперь он не является независимой и беспристрастной стороной, а представляет интересы Заказчика. Для доарбитражного урегулирования споров новыми контрактами предусмотрено назначение посредника между сторонами в лице Совета по урегулированию споров.

Несмотря на то, что новые типовые контракты издания 1999 года (за исключением «Краткой формы контракта», которая является первым документом такого рода) были призваны заменить соответствующие контракты, выпущенные до 1999 года, на практике этого не произошло. В настоящее время при выполнении международных строительных проектов стороны активно используют как контракты, выпущенные до 1999 года, так и новые контракты.

В 2008 году FIDIC разработала и выпустила новую проформу –FIDIC Conditions of Contract for Design, Build and Operate Projects (DBO) – Условия контракта на Проектирование, Строительство и Эксплуатацию. Данная проформа может быть использована в механизмах государственно-частного партнерства, в том числе как база для проектов «жизненного цикла».

 Область применения типовых контрактов FIDIC

Разработанные FIDIC типовые контракты охватывают практически все типы строительных проектов и работ. На сегодняшний день они применяются, в основном, в следующих областях:

- в строительных проектах, финансирующихся международными финансовыми и кредитными учреждениями (Всемирный банк, Европейский банк реконструкции и развития, Азиатский банк реконструкции и развития);

- в строительных проектах, финансирующихся правительствами зарубежных стран, зарубежными фондами и другими финансовыми агентствами;

- в строительных проектах, носящих международный характер, финансирование которых осуществляется за счет частных инвесторов;

- в строительных проектах, носящих международный характер, финансирование которых полностью или частично осуществляется из государственных средств;

- в строительных проектах, к участию в которых привлекаются западные консультанты;

- в строительных проектах с участием только компаний-резидентов одной страны.

Следует отметить, что в последнее время возросло количество случаев применения проформ FIDIC на национальном уровне, т.е. в отношениях между компаниями одной страны.

«Красная» книга является первым контрактом, выпущенным FIDIC, она наиболее известна и имеет наиболее широкую международную практику применения в крупных и средних проектах по сооружению объектов гражданского строительства, где проектирование является ответственностью заказчика. «Красная» книга рассчитана на применение совместно с «Условиями субдоговора на сооружение объектов гражданского строительства», «Белой» книгой, а также при необходимости с «Желтой» книгой.

«Условия субдоговора на сооружение объектов гражданского строительства» не годны для самостоятельного применения и рассчитаны только на совместное применение с контрактами основного договора строительства. «Желтая» книга разработана для проектов, содержанием которых является поставка и монтаж оборудования, за проектные работы в которых отвечает заказчик. Данный контракт также может применяться в крупных строительных проектах, предусматривающих в качестве отдельного подряда поставку и монтаж оборудования.

«Белая» книга представляется собой первый в мировой практике типовой контракт на оказание консультационных услуг. Применяется в качестве типового договора по оказанию услуг по управлению ключевыми характеристиками строительного проекта (стоимостные показатели проекта, сроки, качество и т.д.). В 1995 году FIDIC выпустила «Оранжевую» книгу с целью охватить рынок строительных проектов, в которых за проектирование отвечает подрядчик. К таким проектам относятся подряды на проектирование и строительство объектов «под ключ», а также специфические закупки по схемам «строительство-эксплуатация-передача», в которых подрядчик часто является соинвестором проекта и, построив и запустив объект, в течение определенного времени эксплуатирует его возвращая вложенные капиталовложения и получая прибыль. В «Оранжевой» книге отсутствует инженер и управление строительным процессом осуществляется заказчиком или нанятым им управляющим. Рекомендуются для применения в проектах, где предполагается выполнение проектных работ подрядчиком, а такте в проектах по строительству и сдаче объектов «под ключ».

Новая «Красная» книга применяется в строительстве объектов, спроектированных заказчиком, где подрядчик выполняет все работы в соответствии с проектом заказчика. Новая «Желтая» книга рекомендуется при поставке и монтаже электрического и (или) механического оборудования, а также при разработке проекта и выполнении строительных и инженерных работ. Подрядчик разрабатывает проект в соответствии с требованиями заказчика. Работы подрядчика могут включать любую комбинацию инженерно-инфраструктурных, механических, электрических и строительных работ. При сооружении «под ключ» полностью оборудованного и готового к эксплуатации завода, электростанции, объекта инфраструктуры, где важна точность оценки конечной стоимости объекта и сроков его выполнения, а также где подрядчик несет всю полноту ответственности за разработку проекта, применяется «Серебряная» книга. Здесь подрядчик осуществляет проектирование, поставки и все виды строительных и инженерных работ, сдавая полностью оборудованный объект, готовый к эксплуатации. «Зеленая» книга рекомендуется при выполнении строительных работ с относительно малым объемом инвестиций либо при простых, повторяющихся, краткосрочных видах работ.

 Разработка строительных контрактов с использованием проформ FIDIC в России и иностранных государствах.

Как уже было сказано, типовые контракты FIDIC широко используются в Европе и США при строительстве крупных и средних объектов как жилищного, так и промышленного строительства. Так, типовые контракты FIDIC были активно использованы при строительстве дорог, мостов, портовых сооружений, трубопроводов, электростанций, предприятий нефтедобывающей отрасли и др. В любом строительном проекте, финансируемом Всемирным банком, применяются «Условия контракта на сооружение объектов гражданского строительства» («Красная» книга), поскольку Общие условия «Красной» книги обязательно входят в типовую тендерную документацию Всемирного банка.

Применение типовых контрактов FIDIC требует адаптации к конкретным условиям. Частично эта задача решается самой конструкцией проформ: все контракты разделены на две основные части: «Общие условия» и «Условия для особого применения». «Общие условия» представляют собой положения контракта, которые подходят для любого строительного проекта и могут включаться в подписываемый контракт без изменений или с минимальными изменениями. «Условия для особого применения» (или «Особые условия») составляются отдельно для каждого конкретного контракта с целью изложения необходимой фактической информации по проекту, внесения изменений в «Общие положения», включения дополнительных условий. «Общие положения» применяются всегда, кроме случаев, когда иное предусмотрено «Особыми условиями». Рекомендации по составлению Особых условий содержатся во второй части каждого из типовых контрактов и включают, в частности, примерные тексты положений и пунктов, которые могут быть включены в контракт при его адаптации к конкретному проекту и местным условиям.

Кроме того, при адаптации типового контракта необходимо принимать во внимание императивные (обязательные) нормы применимого права, т.е. права той страны, которое подлежит применению ко всем отношениям, вытекающим из заключенного договора. В международных контрактах применимое право либо указывается сторонами в самом контракте, либо к нему отсылает коллизионная норма международного частного права. Во внутренних контрактах между субъектами-резидентами применимым правом является национальное право резидентов.

Использование каждой из проформ FIDIC всякий раз требует их тщательной проверки на предмет их соответствия обязательным правилам применимого права. Так, например российский гражданский кодекс содержит множество императивных положений, касающихся сроков выполнения работ, порядка их приемки, распределения рисков и перехода прав в отношении строящегося объекта. Следует отметить, что регулирование многих из указанных вопросов, предложенное FIDIC в своих проформах, существенно разнится с российским законодательством. Для иллюстрации приведем один пример. Российское законодательство и судебная практика исходят из того, что собственником материалов и оборудования, предоставляемых подрядчиком на основании договора подряда, до момента их включения в состав строящегося объекта, остается подрядчик. FIDIC предлагает иное решение: заказчик становится собственником таких материалов и оборудования уже с момента их поступления на строительную площадку.

Также следует обратить внимание на правильность перевода положений и терминов типовых контрактов FIDIC, поскольку неправильный перевод может привести к нарушению смысла ряда статей и разделов контракта. Так, в оригинальном тексте «Красной книги» содержится положение о том, что подрядчик может требовать компенсацию за увеличение расходов в любое время, по истечении 30 дней после последней даты предъявления цены. В немецком переводе подрядчик мог потребовать компенсацию только в этот тридцатидневный срок, хотя оригинальный текст не предусматривает ограничений по времени. Это обычная ошибка перевода, которая, к счастью, была замечена.

Кроме того, в типовых контрактах FIDIC используется термины, имеющие несколько значений. В каждом случае важно определить, что именно понимается под тем или иным термином. Например, слово «claim» (англ. требование, притязание, иск) употребляется во многих положениях контрактов FIDIC. В российском тексте оно переводится как иск, что является ошибкой, потому что почти во всех случаев под «claim» понимается претензия как способ досудебного урегулирования споров, а не подача иска в суд. Термин «liability» также в английском языке имеет несколько значений. Когда речь идет о санкции за какое-либо правонарушение под «liability» подразумевается ответственность, в иных случаях речь идет об обязанности. FIDIC часто использует фразу «loss and damage» (англ.потери и убытки) с целью распределения рисков между заказчиком и подрядчиком. В русском переводе мы можем встретить фразу «убытки и ущерб», которая шире нежели «loss and damage» оригинального текста и подразумевает не только реальные убытки, но и будущие убытки, упущенную выгоду, неполученный доход.

Помимо всего прочего FIDIC использует правовые институты англо-американского права, аналогов которых нет в странах континентальной (романо-германской) системы права (Россия относится к странам с континентальной системой права). Например, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств потерпевшая сторона вправе требовать взыскания «liquidated damages» (заранее оцененные убытки). Этот институт свойственен странам англо-американской системы права и является одним из средств защиты против нарушения контракта. Суть его состоит в том, что стороны в своем контракте заранее подсчитали возможные убытки и в случае нарушения контракта, потерпевшая сторона вправе предъявить в суд требование о взыскании этих заранее оцененных убытков даже, если она фактически убытки не понесла. В российском праве подобного средства защиты нет и потому его применение, особенно принудительное применение в судебном порядке, чревато значительными сложностями.

В комментариях к изданным контрактам FIDIC отмечает, что они, безусловно, требуют адаптации к применимому национальному праву. Кроме того, желательно относиться к переводу типовых контрактов FIDIC с определенной долей критики и, по возможности, использовать оригинальный текст контрактов, каковым является текст на английском языке.

Тем не менее, нельзя не отметить высокий уровень проработанности условий проформ FIDIC в части прав и обязанностей сторон и подробного регулирования строительного процесса в целом. Большинство споров между участниками строительного процесса возникает из-за неполного, неграмотного или противоречивого урегулирования отношений в заключаемых ими договорах. Использование подробных, основанных на опыте и проверенных практикой контрактов FIDIC, по нашему убеждению, позволило бы снять значительное количество разногласий, повысить взаимное доверие участников рынка и тем самым способствовать качественному развитию отрасли.